1.- El Derecho
1.1 Concepto de derecho
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación practica es decir no es derecho positivo pero si es derecho vigente.[1]
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia (si es acatada o no ) y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, ent).
1.2 Acepciones
DERECHO OBJETIVO.
Derecho objetivo es el conjunto de normas de un pueblo, es la maquinaria jurídica que se compone de normas que confieren derechos e imponen obligaciones. Puede ser desde una sola norma hasta un cuerpo normativo completo. Decimos verbigracia que el código civil y la constitución política forman parte del derecho objetivo de nuestro país.
Conjunto de reglas o disposiciones promulgadas por el Estado a través del poder legislativo, sancionadas por el poder judicial.
DERECHO SUBJETIVO.
Es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan.
Derechos y obligaciones del individuo que al relacionarse con otra parte, se constituyen en correlativos de los derechos y obligaciones de una persona. Traduciéndose estos derechos y obligaciones en (facultades).
Facultades: hacer-nohacer.
DERECHO ADJETIVO.
El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes procedí mentales y de enjuiciamiento.
Contiene las normas que regulan la utilización de los aparatos del Estado, que aplican el derecho procesal, como el que contiene las normas adjetivas.
Los Códigos procesales (por ejemplo: CPC, CPP, la parte relativa de la LFT, etc.), contienen las normas clasificadas como adjetivas.
DERECHO SUSTANTIVO.
El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas.
Es la esencia de norma jurídica o la definición de la acción del hombre. Regulado en un Código sustantivo. (código penal, código civil).
Buscar las definiciones de las acciones. (definición al caso practico en que estamos viviendo). El derecho sustantivo es la sustancia de la definición de la acción.
DERECHO VIGENTE.
Conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorios. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.
Cuando entra en vigencia el primer día que se pública. La ley sufre modificaciones por las derogaciones. (la ley se aplica la que convenga en el tiempo).
¨ Abrogar: vigencia a una ley totalmente.
¨ Derogar: cuando una ley pierde vigencia parcialmente.
DERECHO POSITIVO.
Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.
“Derecho positivo”, designa a los preceptos en cierto modo. El acto de creación (o modificación), admite varios modelos, lo importante es que esta creación o modificación normativas, sean de hechos sociales públicamente observables.
La positividad se aplica en el acatamiento de la norma jurídica. Cuando es vigente es obligatoria. (la sociedad considera que la ley vigente, no la deberían haber autorizado por que no es la esencia de lo que se desea).
DERECHO NATURAL.
El Derecho natural también se conoce con el nombre de iusnaturalismo. El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo el autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón.
DERECHO PUBLICO.
Proviene del latín (publicum jus), derecho que atañe a las cuestiones publicas, éste. El derecho publico se compone del conjunto de normas que regulan el ejercicio de la autoridad estatal, determinada y creando al órgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos deberán realizarse.
DERECHO PRIVADO.
Proviene del latín (privatum jus), aquel derecho concerniente a los particulares. Se entiende por derecho privado, el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal.
La doctrina clásica-romana, llamada de los “intereses en juego”, pretende fundar la división del derecho público y privado, atendiendo al beneficio particular o colectivo que procura la norma. (derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los (particulares), definición de Ulpiano.
¨ El interés público y el privado no éstan desvinculados, no son distintos del uno del otro. Impide determinar donde termina una y empieza el otro.
¨ El criterio utilizado es ambiguo, no ofrece elementos para una distinción.
Entre gran variedad de teorías, se mencionara por último aquella que predica la subordinación como elemento esencial de las relaciones de derecho público y la coordinación de las relaciones de derecho privado.
Se han hecho clasificaciones del orden jurídico positivo de los Estados, con base en la distinción fundamental del derecho en público y privado.
Esta clasificación general, sumada al conjunto de ordenamientos que componen el derecho social, sirve de base al aspecto sistemático de la ciencia del orden jurídico positivo.
En cada rama en que se divida siendo sostenible o insostenible su fundamento, jugara un papel importante en la tarea de la ciencia jurídica.
1.3 Derecho objetivo, subjetivo, vigente y positivo
Derecho Vigente:
Normas que en un lugar y en una época determinados, el Estado Considera obligatorias
Objetivo:
Conjunto de Normas imperativas, atributivas y constitutivas de un ordenamiento jurídico. Ejemplo; El derecho Mexicano, Francés, Alemán.
Subjetivo:
Facultades reconocidas al individuo por la ley para efectuar determinados actos. Propietario (facultad de gozar y disponer de su bien o derecho)
Arrendatario (facultad de usar el bien arrendado)
Positivo:
Es el que se observa. Conjunto de normas que efectivamente se están observando, aunque estas hayan dejado de estar vigentes o todavía no hubieren sido elevadas a tal categoría. Ejemplo; Es costumbre bancaria que los cheques nominativos no se paguen si no consta en el documento el reconocimiento de la firma del beneficiario haga un cuenta habiente, cuando el beneficiario no es conocido en la institución a cuyo cargo se gira el título de crédito.
1.4 Concepto derecho público y derecho privado
Noción
Desde el momento que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye ya un interés colectivo.
Derecho Público: Conjunto de preceptos jurídicos destinados a la tutela o defensa del ser humano y al cumplimiento de los intereses generales de la comunidad.
Derecho Privado: También es un plexo de normas jurídicas, pero su objetivo consiste en regular los intereses particulares de los individuos, a través de los códigos y leyes que al efecto se dicten.
1.5 Concepto de norma jurídica y su clasificación
La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Regla o precepto de carácter obligatorio, emanado de una autoridad normativa, la cual tiene su fundamento de validez en una norma juridica que autoriza la produccion normativa de ésta, y que tiene por objeto regular las relaciones sociales, o la conducta del hombre que vive en sociedad, son diferentes a las normas sociales, ya que tienen la caracteristica de la coercibilidad, la posiblidad legilitma de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento, busca cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento juridico, la paz, el orden y la seguridad. Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).
Clasificación en función de la voluntad del individuo
· Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.
· Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categoría a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.
Clasificación hartiana
Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.
· Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.
· Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades.
Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.
Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser públicas o privadas.
· Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la producción de normas. estas normas determinan quién puede hacer estos cambios.
2. Creación del Derecho
2.1 Concepto de fuentes del derecho y su clasificación
"el concepto de fuentes del derecho. La naturaleza política del sistema de fuentes"
Clasificación de las fuentes del derecho
Fuentes - acto y fuentes de hecho: hacen referencia a la producción normativa que resulta de la elaboración de disposiciones destinadas específicamente a ser observadas por sus destinatarios. Cuando por el contrario, la producción de normas consiste en constatar determinados modelos de comportamiento se habla de fuentes de hecho.
Fuentes escritas y fuentes no escritas: la distinción se establece aquí exclusivamente en virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por escrito.
Fuentes legales y fuentes "extra ordinem": se basa en la circunstancia de que las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la producción jurídica, sino que, en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurídico.
5. Clasificación de las fuentes según su fuerza jurídica
Fuentes constitucionales: ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente y no pueden, por tanto, ser válidamente contradichas por ninguna.
Fuentes primarias: su validez sólo está sometida a lo establecido por las fuentes constitucionales.
Fuentes secundarias: son aquellas subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales sino también a las primarias
Fuentes terciarias: están subordinadas a las fuentes constitucionales y a la primarias, además deben respetar lo establecido por las fuentes secundarias.
El fundamento de la validez del sistema en su conjunto depende de la existencia de unos poderes materiales anteriores a los formalmente constituidos; por consiguiente, del modo en que tales poderes se articulen dependerá que estemos ante un tipo de ordenamiento u otro. Se pone así de manifiesto la estrecha relación existente entre la forma de organización de la fuerza política y la forma de organización de la fuerza jurídica.
Es innegable la estrecha relación existente entre sistema de fuentes por un lado y forma de estado y de gobierno por otro, en la determinación del sistema de fuentes inciden una serie de factores ajenos a esa relación; se trata de elementos puramente técnicos, en el sentido de que son independientes de la estructura política determinada por las formas de estado y de gobierno, que quiebran la correlación estricta entre estas y el sistema de fuentes.
2.2 Clases de leyes
LEYES ORGANICAS. su principal función es establecer la estructura y funcionamiento de los diferentes órganos estatales.
LEYES REGLAMENTARIAS. se emiten para detallar los aspectos específicos de los derechos y obligaciones de un determinado precepto que la constitución establece.
LEYES ORDINARIAS. todas aquellas que no son orgánicas ni reglamentarias. en sentido formal: ley orgánica, ley especial, ley ordinaria; en sentido material, decreto - ley, reglamentos.
LEY ESPECIAL. el código civil
2.3 Problemas de retroactividad de la ley
Según el lenguaje ordinario, una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia. En la constitución mexicana, por ejemplo, en el artículo 14, se establece de manera terminante que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna18. La prohibición de retroactividad goza de una permanente actualidad político jurídica por el hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir o agravar a a las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente escandalosos.19
La irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se actualizo el ilícito y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la pena, ello no perjudica al infractor; Sin embargo debemos considerar que la prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de Indubio pro reo, si le pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal.
3. Derecho Civil
3.1 Concepto de derecho civil y su carácter regional
En sentido amplio, el Derecho Civil es sinónimo de Derecho Privado. En strictu sensu el Derecho Civil constituye la parte fundamental del Derecho Privado que comprende las normas relativas al estado y capacidad de las personas, a la familia, al patrimonio, a las obligaciones y contratos y a la transmisión de los bienes, regulando las relaciones privadas de los individuos entre sí. De forma que el Derecho Civil forma parte del Derecho Objetivo, Positivo y Sustantivo.
El Derecho Civil contiene las siguientes materias:
· Derecho de la personalidad: comprende a las personas naturales y jurídicas.
· Derecho de familia, en sus relaciones personales y patrimoniales.
· Derecho patrimonial, que comprende lo relativo al patrimonio, derechos reales. Derechos de crédito o personales o de las obligaciones, y también comprende lo relativo a la sucesión hereditaria.
Del análisis del contenido material del Derecho Civil, se pueden extraer las siguientes ramas:
· Derecho de las personas- Derecho de la personalidad.
· Derecho de las cosas, bienes o derechos reales.
· Derechos de las obligaciones.
· Derecho de familia.
· Derecho de sucesiones.
El Derecho Civil comprende entonces:
· Reglas relativas a la estructura orgánica y al poder de acción de las personas privadas, tanto individuales, colectivas, físicas o morales, como también a la organización social de la familia.
· Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones de derecho derivadas de la vida familiar, de la apropiación de las riquezas y del aprovechamiento de los servicios.
En esta materia de Derecho Civil I (personas y familia) se estudian estas ramas: Derecho de las personas y derecho de la personalidad, y lo concerniente al derecho de familia.
3.2 Clases de personas, atributos y naturaleza jurídica
1.-Atributos de las personas físicas.
Las personas físicas o seres humanos, tienen los siguientes atributos:
1.-Capacidad; 2.-Estado Civil; 3.-Patrimonio;4.-Nombre;5.-Domicilio;6.-Nacionalidad.
Como no lo meciona el Código civil para esl estado de Guanajuato en el LIBRO PRIMERO De las personas, en ÉL TITULO PRIMERO correspondiente de las personas físicas
Art. 20.- Son personas físicas los individuos de la especie humana, desde que nacen hasta que mueren.
2.-Atributos de las persona morales.
Las personas morales.- Tienen los siguientes atributos:1.-Capacidad; 2.-Patrimonio ;3.-Denominación o razón social ; 4.-Domicillo; 5.-Nacionalidad.
Art. 25.- Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución
Art. 27.- Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos.
Existe una correspondencia entre los atributos de la persona física y los de la moral, exceptuándose lo relacionado con el estado civil, que sólo puede darse en las personas físicas, ya que deriva del parentesco, del matrimonio, del divorcio o del concubinato.
La capacidad de las personas morales se distingue de la de las personas físicas en dos aspectos:
- En las personas morales no puede haber incapacidad de ejercicio, toda
En las personas morales su capacidad de goce
En cuanto al patrimonio de las personas morales, observaremos que aun cuando de hecho algunas entidades como los sindicatos y las asociaciones políticas, científicas, artísticas o de recreo pudieran funcionar sin tener un patrimonio, existe siempre por el hecho de ser personas, la capacidad de adquirirlo.
"Substrato de las primeras es una organización de personas (universitas personaruan) de las últimas, un conjunto de bienes (universitas bonorum), un patrimonio convertido en ente autónomo y destinado a un fin. Ello da lugar a dificultades teóricas que, si no son invencibles, hacen intrincada la doctrina no sencilla de las personas jurídicas. Si el elemento fundamental de las corpora ciones es una organización de personas y el de las fundaciones un conjunto de bienes, precisa para la unidad conceptual de ambos tipos unificar ambos elemen tos, hacerlos comunes a los dos tipos, exigiendo en las corporaciones, a más de una agrupación de personas, un patrimonio y en las fundaciones a más del patrimonio, una agrupación de personas.
Para las personas morales de derecho privado la ley regula expresamente su denominación. En las sociedades puede haber simple denominación o razón social.
La nacionalidad de las personas morales se define de acuerdo con el artículo 5º de la vigente ley de Nacionalidad y Naturalización, tomando en cuenta dos factores: que se hayan constituido conforme a las leyes mexicanas y que, además, establezcan su domicilio en el territorio de la República. Dice al efecto dicho precepto:
"Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan con forme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal".
3.3 Concepto de persona y personalidad
Persona, personalidad e individuo son tres conceptos diferenciados si bien relacionados. El Ser humano es persona y el ser humano tiene personalidad. Persona es un concepto filosófico que remite al sujeto humano único, irrepetible y que se siente lo mismo a lo largo de su existencia.
Se entiende por personalidad jurídica aquella por la que se reconoce a una persona, entidad, asociación o empresa, capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros.
La personalidad jurídica, pues, no coincide necesariamente con el espacio de la persona física, sino que es más amplio y permite actuaciones con plena validez jurídica a las entidades formadas por conjuntos de personas o empresas.
3.4 Diferencia entre sociedad, asociación
Concepto de la Sociedad
Convenio celebrado entre dos o más socios, mediante el cual aportan recursos, esfuerzos, conocimientos o trabajo, para realizar un fin lícito de carácter preponderantemente económico, sin constituir una especulación mercantil, obligándose mutuamente a darse cuenta.
Concepto de Asociación
Es un convenio celebrado entre dos o más asociados, mediante el cual aportan algo en común, generalmente recursos, conocimientos, esfuerzo o trabajo, para realizar un fin común lícito preponderantemente no económico, obligándose mutuamente a darse cuenta.
La diferencia entre sociedades Civiles y Asociaciones Civiles, es que las primeras realizan un fin común lícito preponderantemente económico, y las asociaciones civiles realizan un fin preponderantemente no económico, es decir, un fin común deportivo, religioso, cultural, etc., sin constituir una especulación comercial.
3.5 Hecho y acto jurídico
Se denomina hecho jurídico en sentido amplio a un acontecimiento que tiene trascendencia en el ámbito del derecho, es decir, se modifican ciertos estados jurídicos iniciales desde el punto de vista legal.
Una norma jurídica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en el área del derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurídico. Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido ámplio, los llamados actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un hecho jurídico en sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos
Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique dos aspectos: hechos jurídicos que se entienden probados, y fundamentos de derecho a aplicar a tales hechos. Así, el fallo o sentencia vendrá fundamentado por estas dos categorías.
· Ejemplos de hechos jurídicos:
o La muerte
o La promulgación de una Ley.
o El Nacimiento de una persona.
o Una declaración de guerra.
o Una catástrofe natural.
o Una catástrofe humana (genocidios, golpes de estado etc)
El acto jurídico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina Hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de las prescripciones de la Ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formación del acto jurídico.
Estas solemnidades pueden ser:
· La escritura del acto,
· La presencia de testigos,
· Que el acto sea hecho ante notario público, o por un oficial público (funcionario), o con el concurso del Juez del lugar.
3.6 Elementos de existencia, validez, rescisión, nulidad e inexistencia
CONSENTIMIENTO.
Aunque el consentimiento en el mandate se rige, en principio, por el Derecho común, deben hacerse algunas observaciones.
1° El mandato puede ser expreso o tácito, y su aceptación puede ser tacita y resultar de la ejecución del mandato por el mandatario (C.C. art. 1.685).
A) El alcance de esta norma consiste en aclarar que tanto el asentimiento del mandante (que es lo que aquí llama la ley "mandate"), como el asentimiento del mandatario, pueden ser expresos o tácitos.
B) Debe destacarse, por lo demás, que la clasificación del mandate expreso o tácito se hace exclusivamente en relación con la forma de asentimiento del mandante, no del mandatario. Entre los casos de mandato tácito pueden citarse el mandato domestico conferido por el mando a la mujer o a otras personas que conviven con el mandante (p. Ej.: a padres, hijos, etc.); el mandate del dueño a sus sirvientes domésticos para realizar pequeñas compras (que, en principio, no faculta para comprar a crédito, salvo cuando los hábitos del dueño, conocidos por el proveedor, demuestren lo contrario); Y el mandato del principal a sus dependientes.
C) El carácter tácito del mandate no deroga las limitaciones para la admisión de la prueba testifical establecida por el Derecho común.
2° Si se atiende a la forma en que se señalan las facultades conferidas al mandatario para la ejecución de su encargo, el mandato puede ser concebido en términos generales o expreso. En este sentido, mandato expreso es el que señala específicamente las facultades que se confieren al mandatario, y mandate concebido en términos generales el que lo las señala así.
3° Aunque él mandate es, en principio, un contrato consensual, deben hacerse algunas advertencias.
A) El mandate judicial (mandate para comparecer enjuicio) esta sometido a reglas formales que corresponde estudiar en Derecho Procesal civil.
B) El mandate para contraer matrimonio es solemne: Requiere para su existencia que sea otorgado ante un Registrador Publico o ante el funcionario competente, si se confiere en el extranjero (C.C. art. 85). Ni el Ejecutivo Federal en su Exposición de Motivos ni las Cámaras al discutir el Código Civil vigente, acogieron la proposición de los proyectistas de limitarse a exigir la autenticidad del poder para contraer matrimonio.
C) El mandate para realizar un acto solemne debe cumplir las mismas formalidades que el acto en cuestión, siempre que las solemnidades de este hayan sido establecidas en protección de las partes, o por lo menos de la parte que confiere él mandate. Una aplicación expresa del principio se encuentra en materia de donaciones cuando se dispone que el mandate para donar debe otorgarse en forma autentica si se trata de cosas o derechos cuya donación debe hacerse en dicha forma (C.C. art. 1.438, ap. único).
D) El mandate para celebrar en nombre de otro un acto para el cual la ley exija instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno debe ser otorgado en la misma forma; Pero si el poder se refiere a actos para los cuales es necesaria y suficiente la escrituraprivada, puede ser otorgada en esa misma forma, aunque el acto se otorgue ante un Registrador (C.C. art. 1.169, ap. único). El alcance de tales preceptos es dudoso:
a) En cuanto al supuesto de hecho, puede discutirse el alcance de las expresiones "un acto para el cual exija la ley instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno" y "actos para los cuales es necesaria y suficiente la escritura privada". En efecto, podría sostenerse que la ley se refiere a actos en que dichos instrumentos se exijan "ad solemnitatem", o que se refiere a actos en que dichos instrumentos se exijan "ad solemnitatem", "ad probationem", o para ser oponible a terceros. Si se adopta la primer interpretación, el alcance de la norma se reduce prácticamente a exigir para el mandato la misma solemnidad que se requiere para el acto en orden al cual se confiere.
En el segundo caso, habría que concluir que la ley también exige para el mandato la forma que exige "ad probationem" o so pena de inoponibilidad para el acto en orden al cual se confiere.
Predomina la segunda interpretación. Y,
b) En cuanto a la consecuencia jurídica, se puede discutir a su vez si la forma requerida para el mandate se exige "ad solemnitatem" o "ad probationem". Debe sostenerse que la forma requerida para el mandate sea de la misma naturaleza que la requerida para el acto en orden al cual se confiere.
II. CAPACIDAD.
1° Por parte del mandante, el mandate requiere la misma capacidad que se requiere para realizar el acto objeto del mandate. Debe advertirse que la capacidad del mandante come elemento de validez del mandate solo se requiere en el momento de la celebración de este; la incapacidad posterior del mandante no invalida nunca el mandato, aunque frecuentemente lo extinga.
2° Respecto al mandatario, la norma es que "Si el mandato ha sido conferido a un incapaz, este puede representar validamente al mandante, pero no queda obligado para con el sino en los limites dentro de los cuales puede ser obligado como incapaz" (C.C. art. 1.690). La opinión dominante es que la referida norma constituye una excepción al Derecho común en materia de mandato; pero estimamos que en el caso señalado propiamente no existe mandato sino un negocio jurídico de conferimiento del poder de representación que no constituye mandate por cuanto el incapaz mandatario no se obliga a titulo contractual.
La observación refuerza la teoría de que el mandato y representación son cosas distintas, hasta el punto de que puede existir mandato sin representación y a la inversa, representación, incluso voluntaria, sin mandato.
El hecho de que el mandatario tenga interés personal en el acto objeto del mandate no afecta la validez de este por ningún titulo, salvo la limitación del articulo 1.171 del Código Civil que, por lo demás, deja a salvo tanto excepciones legales como excepciones convencionales (que pueden ser tacitas. Nada obsta tampoco para que exista mandato entre
marido y mujer. La doctrina unánime se refiere con frecuencia al mandato domestico y mercantil conferido por el marido e incluso la disposición del articulo 155 del Código Civil posiblemente se basa en la idea de un mandato tácito.
III. OBJETO.

Aunque el mandato puede hacer nacer obligaciones para ambas partes, cada una de las cuales tiene su objeto propio, el objeto del mandato por antonomasia es el acto jurídico (o los actos jurídicos), que el mandante encarga al mandatario y que este se obliga a ejecutar por cuenta de aquel. Analicemos el objeto así entendido.
1° Se puede conferir mandato para realizar toda clase de actos jurídicos, salvo para aquellos respecto de los cuales no cabe representación. Este principio, a veces se formula diciendo que se puede conferir mandato para todos los actos excepto para los actos personales.
Pero esta ultima expresión es multivoca, ya que por actos personales pueden entenderse los que no pueden realizar los herederos, legatarios o causahabientes; los que no pueden realizar los acreedores; los que no pueden realizar los representantes legales; o los que no puede realizar representante alguno, siendo de advertir que no siempre el acto que se
encuentra dentro de una de esas categorías se encuentra también dentro de las demás (p. ej.: el matrimonio es un acto personal en los tres primeros sentidos, pero no en el cuarto).
Se suelen citar como los principales actos que no admiten representación: el testamento (con la advertencia de que la aparente excepción del articulo 966 no se relaciona con la materia); la firma con el nombre de otro (que en realidad no es un acto jurídico); el juramento decisorio o deferido (C.C. art. 1.406); y los hechos ilícitos. A este ultimo propósito la doctrina tradicional sostiene que el mandate para realizar un hecho ilícito es nulo, pero que si el mandatario desconoce la ilicitud del hecho, ello no lo priva del derecho a obtener la remuneración prometida.
2° Por la extensión de su objeto, el mandate puede ser general o especial. Esta primera clasificación atiende al ámbito o extensión de los intereses del mandante respecto de los cuales el mandato surte efectos y no debe confundirse con la distinción entre mandato concebido en términos generales y mandato expreso. Mandate general es el conferido para todos los negocios o intereses del mandante y mandate especial es el conferido para un negocio o para ciertos negocios solamente (C.C. art. 1.687). Aun cuando el mandate especial solo surte efectos para el negocio o para los negocios en orden a los cuales fue conferido, debe entenderse que comprende todos los actos que son condición o consecuencia necesarias de aquel o de aquellos. Así, por ejemplo, el mandato para cobrar un crédito determinado y recibir su pago, faculta al mandatario para otorgar el recibo y liberar la garantía correspondiente.
3° Por otra parte, [las facultades del mandatario respecto del asunto o asuntos que se le encarga ejecutar pueden ser muy diversas. Para determinar el alcance de las mismas debe tenerse en cuenta que el mandate concebido en términos generales solo faculta para realizar actos de simple administración (C.C. art. 1.688, encab.), Norma que tiene su fundamento en la interpretación de la voluntad presunta de las partes. Por ello en esta materia, la calificación de los actos de administración no debe hacerse conforme al criterio de la naturaleza objetiva del acto. En efecto, lo esencial para determinar la voluntad presunta de las partes suele ser la finalidad, objeto e importancia del acto en relación con los intereses del mandarte. Así se explica que puede darse el caso de que actos que constituirían extralimitación de poderes si los realizara un mandatario civil, estén comprendidos dentro de los limites del mandato de un mandatario mercantil, aun cuando el texto de ambos mandates sea idéntico.
4° Por lo demás, tanto al determinar la extensión del objeto del mandato, como al determinar el alcance de las facultades del mandatario precede, en principio, una interpretación restrictiva del mandate de la cual se encuentra un ejemplo en la propia ley cuando expresa que el poder para transigir no envuelve el poder para comprometer (C.C. ar1.689). De esta regia de interpretación se han deducido, entre otras, las siguientes consecuencias:
A) El mandato judicial por si solo no implica la facultad para desistir, transigir, comprometer, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero ni disponer del derecho en litigio (C.P.C., art. 154).
B) El mandato para cobrar, salvo pacto en contrario, no autoriza para demandar, conceder plazos, ni disponer de los fondos cobrados.
C) Tradicionalmente se sostenía que el mandato para vender o para arrendar no implicaba la facultad de cobrar el precio o los canones, salvo que dichas facultades fueran expresas; pero la afirmación parece demasiado general.
D) El mandato para celebrar un acto determinado, salvo pacto en contrario, solo faculta para sujetar al mandante a las obligaciones que el derecho común deriva de tal acto sin agravarlas (p. ej.: el mandato para vender, por si solo, no autoriza para agravar la responsabilidad por saneamiento que la Ley impone al vendedor).
5° Sin embargo, el principio de que la interpretación de las facultades del mandatario debe ser restrictiva no puede llevarse al extreme de desconocer que el mandatario queda tácitamente facultado para hacer cuanto sea presupuesto necesario o consecuencia necesaria del acto objeto de su encargo. Así se ha sentenciado que el apoderado facultado para demandar la suma debida por concepto de capitales e intereses de un préstamo, puede reclamar las costas "ya que estas surgen de pleno derecho para la parte totalmente victoriosa". Tampoco debe pretenderse exigir formas sacramentales; de allí que con toda razón se haya decidido que quien tiene poder para gravar puede hipotecar; que el mandatario que tiene facultades para hipotecar puede contratar el préstamo que hará nacer el gravamen hipotecario8 que quien tiene poder "para garantizar compromisos de terceros a favor de compañías privadas, individuos y entidades publicas" tiene facultad para constituir fianzas a favor de terceros, y que quien tiene mandate con facultad de disponer puede hipotecar. Incluso se ha sentenciado que quien tiene la facultad de avalar puede otorgar fianza".
La inexistencia, en Derecho, es una figura doctrinal que determina la plena ineficacia del acto jurídico que carece de alguno de los elementos esenciales impuestos por la norma. Excluye incluso la mera apariencia del acto o negocio jurídico, pues carece de cualquiera de los elementos esenciales propios del primero, ya sea el consentimiento, el objeto, la forma, la causa (en los ordenamientos que contemplen este último elemento) u otro. Un ejemplo de inexistencia sería un contrato de compraventa en el que las partes contratantes no hayan dado su consentimiento, sin cosa vendida, o sin precio.
La nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley, o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita.
En el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo; sólo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal "esencial", y no a una forma procesal "accidental".
Artículo 1.142 del Código Civil de Venezuela:
El contrato puede ser anulado Por:
1-. Incapacidad legal de las partes o de una de ellas:
Tienen incapacidad natural y legal: Los menores de edad, los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por si mismos o por algún medio que la supla.
La Capacidad:
Esta es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones y para hacerlos valer por sí mismas, que la ley reconoce a la persona, existe capacidad de goce y capacidad de ejercicio (jurídica); la capacidad de goce es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones.
La tiene toda persona sin excepción, desde el momento de su concepción hasta el momento de su muerte. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido
2-. Por vicios del consentimiento:
El consentimiento es la manifestación de voluntad, que debe ser libre, esto es sin vicios (error, violencia, dolo o mala fe); por la que una persona da su aprobación para celebrar un contrato.
El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signo inequívocos. El consentimiento tácito resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo.
4. Derechos Reales y Derechos Personales
4.1 Las cosas
"Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normass ustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acciónreal y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi". - Análisis: a) Derecho absoluto: implica su oponibilidad erga omnes; b) De contenido patrimonial: de conformidad con el artículo 2312 los derechos reales son susceptibles de valor, por lo que integran el patrimonio; c) Naturaleza jurídica de sus normas: Sustancialmente de orden público, lo que surge del art. 2502 ("numerus clausus"), de la nota al art. 2828 ("... la naturaleza de los derechos reales está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares"), lo que no quiere decir que TODAS las normas relativas a los derechos reales sean de orden público; d) Sujeto activo: Puede serlo una persona física o ideal; e) Objeto: son las cosas en el sentido del art. 2311: ciertas, individualmente determinadas, en el comercio y actualmente existentes (nota al Título IV del Libro III: "... no puede haber un derecho sin objeto"; f) Relación inmediata: su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que recae el derecho, no necesita ningún intermediario; g) Publicidad: si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que ese derecho pueda ser conocido también por todos. Hay dos formas de cumplimentarlo: la tradición (sistema tradicional del Código Civil, art. 577 y nota), y la inscripción en registros especiales (sistema actual art. 2505, combinados con el de la tradición); h) Sujeto pasivo y su deber de abstención: es la base del concepto de la "obligación pasivamente universal". El sujeto pasivo es toda la sociedad, quien está obligada a respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa ("obligación de inercia" según la nota al art. 2507, segundo párrafo); i) Acciones reales: Protegen a los derechos reales en caso que se atente contra su existencia, plenitud o libertad. Son las acciones reivindicatorias, confesoria y negatoria; j) Ius persequendi y ius praeferendi: perseguir la cosa en manos de cualquiera que la tenga (con las limitaciones de la propia ley), y ventajas como el privilegio (art. 3875), derecho de exclusión, etc.-
Concepto de cosas (artículo 2311, su reforma). Bienes, cosas y patrimonio.-
Conforme al artículo 2312, son BIENES "los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio". Es decir: BIENES en sentido amplio son las cosas y los derechos; y BIENES en sentido lato son los objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos patrimoniales). El PATRIMONIO es una universalidad jurídica, compuesta por todos los derechos reales y personales. Del concepto de derecho real inferimos la importancia de la delimitación del concepto de COSAS: "los objetos materiales susceptibles de tener un valor". Como el derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, la cosa es el objeto del derecho real. Para Freitas, "valor" se mide por su apreciación pecuniaria, o sea, con relación a una cantidad determinada de moneda corriente. Para otros es más amplio: "idoneidad para desempeñar una función económica o social".-
¿La energía es una cosa?. El cuerpo humano. Las universalidades.-
Energía: a) naturaleza física: Un cuerpo posee energía cuando tiene capacidad de producir trabajo, es decir vencer una fuerza a lo largo de un recorrido. La diferencia que antes de establecía entre materiay energía fue destruida por Einstein, quien halló la equivalencia entre ambas; b) naturaleza jurídica: Vélez no la tuvo en cuenta ya que se la consideraba unida a la materia. La ley 17.711 agregó al art. 2311 sobre la definición de cosa: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" y según lo comenta Borda "... no se trata de saber si desde el ángulo de la física son o no son cosas, se trata de que tanto las cosas como las energías están sujetas a un régimen legal idéntico, es decir, constituyen una misma categoría jurídica". Si bien queda superada la controversia, no pueden aplicarse indiscriminadamente a la energía todas las normas sobre las cosas, por ejemplo, una acción reivindicatoria de la energía, o como poseer la energía.
Una situación especial con relación al objeto de los derechos reales se plantea cuando dicho objeto es el Cuerpo Humano, que no encuadra en el concepto de cosa del art. 2311 por no tener apreciación pecuniaria, se tendría sobre él un derecho personalísimo y extrapatrimonial. Sin embargo, las partes del cuerpo que se separen definitivamente de él y que no afecten su integridad son susceptibles de actos jurídicos (onerosos o gratuitos), lo que está reglamentado por la ley 21.541 y 23.464 (transplantes de órganos humanos) cuando "todos los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o no sean suficientes...", excluyendo de su ámbito "los materiales anatómicos y tejidos renovables y separables del cuerpo humano, salvo la médula ósea" (por ejemplo, leche de madre, sangre, cabellos, etc.). El consentimiento puede ser dado expresamente por el titular con sus capacidades civiles intactas, o en su defecto sus familiares ó representantes legales, y aún como acto de última voluntad, prohibiéndose "... toda contraprestación o beneficio y la intermediación con fines de lucro". La ley 24.193 regula la ablación e implante desde cadáveres humanos a seres humanos y entre humanos, agregando la obligación para el Registro Civil y Capacidad de las Personas de recabar la voluntad de las personas para constituirse en donantes post-mortem. Un cadáver no es, en el sentido del art. 2311, una cosa, por carecer de valor pecuniario.
4.2 Clasificación de las cosas
Según su movilidad
· Muebles: Si se puede trasladar o mover de alguna forma. Por ejemplo un televisor, una puerta. Las cosas muebles que se trasladan por si mismas se llaman semovientes (el ganado).
· Inmuebles: Que no se pueden mover. Por ejemplo una casa, un terreno, un departamento, un municipio.
Según su naturaleza física
· Corporales: Las que tienen una existencia física, son apreciables por los sentidos. Ejemplo: mesa, esclavo, silla.
· Incorporales: Las que solo tienen una existencia intelectual. Ejemplo: usufructo, derecho mediante de crédito
Según su independencia
· Principales: Que pueden ser por sí mismas, por ejemplo una guitarra criolla
· Accesorias: Que solo cobran sentido acompañadas de una cosa principal, como un control remoto (en una televisión), o las cuerdas de la guitarra criolla antes citada.
Según su utilización
· Consumibles: Que dejan de existir con un primer uso, o que desaparecen del patrimonio luego de utilizarlas. Como el dinero o las bebidas.
· No consumibles: Que resisten un uso prolongado. Por ejemplo un auto, un ascensor, un inmueble
Según su divisibilidad
· Divisibles: Que aun separándose en partes sigue manteniendo su valor económico. Por ejemplo un silo de granos.
· Indivisibles: Que pierden su valor si es que se dividen. Por ejemplo un teclado.
Según su capacidad comercial
· Comerciables: Constituyen las cosas susceptibles de apropiación particular que por lo tanto forman o pueden formar parte del patrimonio de un particular, son denominadas “Res Privatas”.
· No comerciables: son aquellas que por disposición de la ley no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, por ende no pueden ser enajenadas, traspasadas o cedidas. No son susceptibles de apropiación particular.
Según entidad requerida en el tráfico
· Fungibles: Son aquellas cosas que pueden ser sustituidas entre sí, pues están definidas solo en función del género al cual pertenecen. Para los romanos las cosas fungibles son determinadas por su peso, número, o medida, y de allí proviene su denominación “in genere”, como por ejemplo: el trigo, el vino, el dinero, etc. Son sustituibles y pueden ser cambiadas entre sí.
· No fungibles: Se caracterizan por la imposibilidad de ser sustituidas, ya que se determinan por sus cualidades intrínsecas a su esencia misma. No son sustituibles. Ej.: Un caballo pura sangre del establo nº 5 de la Hacienda de Juan Pérez, no puedo ser sustituido ni cambiado.
Según su apropiabilidad
· Apropiables: Que pueden estar a nombre de una persona. Por ejemplo una heladera.
· Inapropiables: Que son comunes para toda la humanidad. Por ejemplo el aire, el océano.
Según su existencia
Presentes: que existen en el momento de ser tenidas en cuenta. Por ejemplo, una finca
· Futuras: aquellas que no existen en la actualidad pero pueden llegar a existir según el curso normal de los acontecimientos. Por ejemplo, la cosecha del año que viene.
4.3 El poder jurídico de las personas sobre las cosas
Una concepción de la teoría ecléctica de los derechos reales es: "Derecho Real, es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos".
La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias consideran que del derecho real deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes). Se ha señalado que esta tesis no parece aceptable, dado que existen innumerables casos en los que no hay tal invasión y la actividad del titular se desarrolla pacíficamente. El derecho real no podría ser sólo una facultad o poder de exclusión, ya que llevaría a concluir que el derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nacería hasta que un tercero la hurta o roba.
Una concepción intermedia establece dos elementos del derecho real:
· Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico.
· Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.
Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos subjetivos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitable frente a terceros.
Una última concepción más sencilla, sería, el derecho de las personas sobre las cosas.
4.4 Formas de adquirir la propiedad
En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.[1]
El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que dese su voluntad".
Según la definición dada el jurista venezolano Andrés Bello en el artículo 582 del Código Civil de Chile, el derecho de propiedad sería
el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.
Habitualmente se considera que el derecho de propiedad pleno comprende tres facultades principales: uso (ius utendi), disfrute (ius fruendi) y disposición (ius abutendi),[2] distinción que proviene del Derecho romano o de su recepción medieval.[3] Tiene también origen romano la concepción de la propiedad en sentido subjetivo, como sinónimo de facultad o atribución correspondiente a un sujeto.
Por el contrario, en sentido objetivo y sociológico, se atribuye al término el carácter de institución social y jurídica y, según señala Ginsberg, puede ser definida la propiedad como el conjunto de derechos y obligaciones que definen las relaciones entre individuos y grupos, con respecto a qué facultades de disposición y uso sobre bienes materiales les corresponden.
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación practica es decir no es derecho positivo pero si es derecho vigente.[1]
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia (si es acatada o no ) y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, ent).
1.2 Acepciones
DERECHO OBJETIVO.
Derecho objetivo es el conjunto de normas de un pueblo, es la maquinaria jurídica que se compone de normas que confieren derechos e imponen obligaciones. Puede ser desde una sola norma hasta un cuerpo normativo completo. Decimos verbigracia que el código civil y la constitución política forman parte del derecho objetivo de nuestro país.
Conjunto de reglas o disposiciones promulgadas por el Estado a través del poder legislativo, sancionadas por el poder judicial.
DERECHO SUBJETIVO.
Es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan.
Derechos y obligaciones del individuo que al relacionarse con otra parte, se constituyen en correlativos de los derechos y obligaciones de una persona. Traduciéndose estos derechos y obligaciones en (facultades).
Facultades: hacer-nohacer.
DERECHO ADJETIVO.
El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes procedí mentales y de enjuiciamiento.
Contiene las normas que regulan la utilización de los aparatos del Estado, que aplican el derecho procesal, como el que contiene las normas adjetivas.
Los Códigos procesales (por ejemplo: CPC, CPP, la parte relativa de la LFT, etc.), contienen las normas clasificadas como adjetivas.
DERECHO SUSTANTIVO.
El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas.
Es la esencia de norma jurídica o la definición de la acción del hombre. Regulado en un Código sustantivo. (código penal, código civil).
Buscar las definiciones de las acciones. (definición al caso practico en que estamos viviendo). El derecho sustantivo es la sustancia de la definición de la acción.
DERECHO VIGENTE.
Conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorios. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.
Cuando entra en vigencia el primer día que se pública. La ley sufre modificaciones por las derogaciones. (la ley se aplica la que convenga en el tiempo).
¨ Abrogar: vigencia a una ley totalmente.
¨ Derogar: cuando una ley pierde vigencia parcialmente.
DERECHO POSITIVO.
Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.
“Derecho positivo”, designa a los preceptos en cierto modo. El acto de creación (o modificación), admite varios modelos, lo importante es que esta creación o modificación normativas, sean de hechos sociales públicamente observables.
La positividad se aplica en el acatamiento de la norma jurídica. Cuando es vigente es obligatoria. (la sociedad considera que la ley vigente, no la deberían haber autorizado por que no es la esencia de lo que se desea).
DERECHO NATURAL.
El Derecho natural también se conoce con el nombre de iusnaturalismo. El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo el autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón.
DERECHO PUBLICO.
Proviene del latín (publicum jus), derecho que atañe a las cuestiones publicas, éste. El derecho publico se compone del conjunto de normas que regulan el ejercicio de la autoridad estatal, determinada y creando al órgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos deberán realizarse.
DERECHO PRIVADO.
Proviene del latín (privatum jus), aquel derecho concerniente a los particulares. Se entiende por derecho privado, el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal.
La doctrina clásica-romana, llamada de los “intereses en juego”, pretende fundar la división del derecho público y privado, atendiendo al beneficio particular o colectivo que procura la norma. (derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los (particulares), definición de Ulpiano.
¨ El interés público y el privado no éstan desvinculados, no son distintos del uno del otro. Impide determinar donde termina una y empieza el otro.
¨ El criterio utilizado es ambiguo, no ofrece elementos para una distinción.
Entre gran variedad de teorías, se mencionara por último aquella que predica la subordinación como elemento esencial de las relaciones de derecho público y la coordinación de las relaciones de derecho privado.
Se han hecho clasificaciones del orden jurídico positivo de los Estados, con base en la distinción fundamental del derecho en público y privado.
Esta clasificación general, sumada al conjunto de ordenamientos que componen el derecho social, sirve de base al aspecto sistemático de la ciencia del orden jurídico positivo.
En cada rama en que se divida siendo sostenible o insostenible su fundamento, jugara un papel importante en la tarea de la ciencia jurídica.
1.3 Derecho objetivo, subjetivo, vigente y positivo
Derecho Vigente:
Normas que en un lugar y en una época determinados, el Estado Considera obligatorias
Objetivo:
Conjunto de Normas imperativas, atributivas y constitutivas de un ordenamiento jurídico. Ejemplo; El derecho Mexicano, Francés, Alemán.
Subjetivo:
Facultades reconocidas al individuo por la ley para efectuar determinados actos. Propietario (facultad de gozar y disponer de su bien o derecho)
Arrendatario (facultad de usar el bien arrendado)
Positivo:
Es el que se observa. Conjunto de normas que efectivamente se están observando, aunque estas hayan dejado de estar vigentes o todavía no hubieren sido elevadas a tal categoría. Ejemplo; Es costumbre bancaria que los cheques nominativos no se paguen si no consta en el documento el reconocimiento de la firma del beneficiario haga un cuenta habiente, cuando el beneficiario no es conocido en la institución a cuyo cargo se gira el título de crédito.
1.4 Concepto derecho público y derecho privado
Noción
Desde el momento que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye ya un interés colectivo.
Derecho Público: Conjunto de preceptos jurídicos destinados a la tutela o defensa del ser humano y al cumplimiento de los intereses generales de la comunidad.
Derecho Privado: También es un plexo de normas jurídicas, pero su objetivo consiste en regular los intereses particulares de los individuos, a través de los códigos y leyes que al efecto se dicten.
1.5 Concepto de norma jurídica y su clasificación
La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Regla o precepto de carácter obligatorio, emanado de una autoridad normativa, la cual tiene su fundamento de validez en una norma juridica que autoriza la produccion normativa de ésta, y que tiene por objeto regular las relaciones sociales, o la conducta del hombre que vive en sociedad, son diferentes a las normas sociales, ya que tienen la caracteristica de la coercibilidad, la posiblidad legilitma de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento, busca cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento juridico, la paz, el orden y la seguridad. Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).
Clasificación en función de la voluntad del individuo
· Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.
· Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categoría a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.
Clasificación hartiana
Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.
· Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.
· Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades.
Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.
Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser públicas o privadas.
· Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la producción de normas. estas normas determinan quién puede hacer estos cambios.
2. Creación del Derecho
2.1 Concepto de fuentes del derecho y su clasificación
"el concepto de fuentes del derecho. La naturaleza política del sistema de fuentes"
Clasificación de las fuentes del derecho
Fuentes - acto y fuentes de hecho: hacen referencia a la producción normativa que resulta de la elaboración de disposiciones destinadas específicamente a ser observadas por sus destinatarios. Cuando por el contrario, la producción de normas consiste en constatar determinados modelos de comportamiento se habla de fuentes de hecho.
Fuentes escritas y fuentes no escritas: la distinción se establece aquí exclusivamente en virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por escrito.
Fuentes legales y fuentes "extra ordinem": se basa en la circunstancia de que las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la producción jurídica, sino que, en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurídico.
5. Clasificación de las fuentes según su fuerza jurídica
Fuentes constitucionales: ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente y no pueden, por tanto, ser válidamente contradichas por ninguna.
Fuentes primarias: su validez sólo está sometida a lo establecido por las fuentes constitucionales.
Fuentes secundarias: son aquellas subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales sino también a las primarias
Fuentes terciarias: están subordinadas a las fuentes constitucionales y a la primarias, además deben respetar lo establecido por las fuentes secundarias.
El fundamento de la validez del sistema en su conjunto depende de la existencia de unos poderes materiales anteriores a los formalmente constituidos; por consiguiente, del modo en que tales poderes se articulen dependerá que estemos ante un tipo de ordenamiento u otro. Se pone así de manifiesto la estrecha relación existente entre la forma de organización de la fuerza política y la forma de organización de la fuerza jurídica.
Es innegable la estrecha relación existente entre sistema de fuentes por un lado y forma de estado y de gobierno por otro, en la determinación del sistema de fuentes inciden una serie de factores ajenos a esa relación; se trata de elementos puramente técnicos, en el sentido de que son independientes de la estructura política determinada por las formas de estado y de gobierno, que quiebran la correlación estricta entre estas y el sistema de fuentes.
2.2 Clases de leyes
LEYES ORGANICAS. su principal función es establecer la estructura y funcionamiento de los diferentes órganos estatales.
LEYES REGLAMENTARIAS. se emiten para detallar los aspectos específicos de los derechos y obligaciones de un determinado precepto que la constitución establece.
LEYES ORDINARIAS. todas aquellas que no son orgánicas ni reglamentarias. en sentido formal: ley orgánica, ley especial, ley ordinaria; en sentido material, decreto - ley, reglamentos.
LEY ESPECIAL. el código civil
2.3 Problemas de retroactividad de la ley
Según el lenguaje ordinario, una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia. En la constitución mexicana, por ejemplo, en el artículo 14, se establece de manera terminante que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna18. La prohibición de retroactividad goza de una permanente actualidad político jurídica por el hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir o agravar a a las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente escandalosos.19
La irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se actualizo el ilícito y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la pena, ello no perjudica al infractor; Sin embargo debemos considerar que la prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de Indubio pro reo, si le pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal.
3. Derecho Civil
3.1 Concepto de derecho civil y su carácter regional
En sentido amplio, el Derecho Civil es sinónimo de Derecho Privado. En strictu sensu el Derecho Civil constituye la parte fundamental del Derecho Privado que comprende las normas relativas al estado y capacidad de las personas, a la familia, al patrimonio, a las obligaciones y contratos y a la transmisión de los bienes, regulando las relaciones privadas de los individuos entre sí. De forma que el Derecho Civil forma parte del Derecho Objetivo, Positivo y Sustantivo.
El Derecho Civil contiene las siguientes materias:
· Derecho de la personalidad: comprende a las personas naturales y jurídicas.
· Derecho de familia, en sus relaciones personales y patrimoniales.
· Derecho patrimonial, que comprende lo relativo al patrimonio, derechos reales. Derechos de crédito o personales o de las obligaciones, y también comprende lo relativo a la sucesión hereditaria.
Del análisis del contenido material del Derecho Civil, se pueden extraer las siguientes ramas:
· Derecho de las personas- Derecho de la personalidad.
· Derecho de las cosas, bienes o derechos reales.
· Derechos de las obligaciones.
· Derecho de familia.
· Derecho de sucesiones.
El Derecho Civil comprende entonces:
· Reglas relativas a la estructura orgánica y al poder de acción de las personas privadas, tanto individuales, colectivas, físicas o morales, como también a la organización social de la familia.
· Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones de derecho derivadas de la vida familiar, de la apropiación de las riquezas y del aprovechamiento de los servicios.
En esta materia de Derecho Civil I (personas y familia) se estudian estas ramas: Derecho de las personas y derecho de la personalidad, y lo concerniente al derecho de familia.
3.2 Clases de personas, atributos y naturaleza jurídica
1.-Atributos de las personas físicas.
Las personas físicas o seres humanos, tienen los siguientes atributos:
1.-Capacidad; 2.-Estado Civil; 3.-Patrimonio;4.-Nombre;5.-Domicilio;6.-Nacionalidad.
Como no lo meciona el Código civil para esl estado de Guanajuato en el LIBRO PRIMERO De las personas, en ÉL TITULO PRIMERO correspondiente de las personas físicas
Art. 20.- Son personas físicas los individuos de la especie humana, desde que nacen hasta que mueren.
2.-Atributos de las persona morales.
Las personas morales.- Tienen los siguientes atributos:1.-Capacidad; 2.-Patrimonio ;3.-Denominación o razón social ; 4.-Domicillo; 5.-Nacionalidad.
Art. 25.- Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución
Art. 27.- Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos.
Existe una correspondencia entre los atributos de la persona física y los de la moral, exceptuándose lo relacionado con el estado civil, que sólo puede darse en las personas físicas, ya que deriva del parentesco, del matrimonio, del divorcio o del concubinato.
La capacidad de las personas morales se distingue de la de las personas físicas en dos aspectos:
- En las personas morales no puede haber incapacidad de ejercicio, toda
En las personas morales su capacidad de goce
En cuanto al patrimonio de las personas morales, observaremos que aun cuando de hecho algunas entidades como los sindicatos y las asociaciones políticas, científicas, artísticas o de recreo pudieran funcionar sin tener un patrimonio, existe siempre por el hecho de ser personas, la capacidad de adquirirlo.
"Substrato de las primeras es una organización de personas (universitas personaruan) de las últimas, un conjunto de bienes (universitas bonorum), un patrimonio convertido en ente autónomo y destinado a un fin. Ello da lugar a dificultades teóricas que, si no son invencibles, hacen intrincada la doctrina no sencilla de las personas jurídicas. Si el elemento fundamental de las corpora ciones es una organización de personas y el de las fundaciones un conjunto de bienes, precisa para la unidad conceptual de ambos tipos unificar ambos elemen tos, hacerlos comunes a los dos tipos, exigiendo en las corporaciones, a más de una agrupación de personas, un patrimonio y en las fundaciones a más del patrimonio, una agrupación de personas.
Para las personas morales de derecho privado la ley regula expresamente su denominación. En las sociedades puede haber simple denominación o razón social.
La nacionalidad de las personas morales se define de acuerdo con el artículo 5º de la vigente ley de Nacionalidad y Naturalización, tomando en cuenta dos factores: que se hayan constituido conforme a las leyes mexicanas y que, además, establezcan su domicilio en el territorio de la República. Dice al efecto dicho precepto:
"Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan con forme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal".
3.3 Concepto de persona y personalidad
Persona, personalidad e individuo son tres conceptos diferenciados si bien relacionados. El Ser humano es persona y el ser humano tiene personalidad. Persona es un concepto filosófico que remite al sujeto humano único, irrepetible y que se siente lo mismo a lo largo de su existencia.
Se entiende por personalidad jurídica aquella por la que se reconoce a una persona, entidad, asociación o empresa, capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros.
La personalidad jurídica, pues, no coincide necesariamente con el espacio de la persona física, sino que es más amplio y permite actuaciones con plena validez jurídica a las entidades formadas por conjuntos de personas o empresas.
3.4 Diferencia entre sociedad, asociación
Concepto de la Sociedad
Convenio celebrado entre dos o más socios, mediante el cual aportan recursos, esfuerzos, conocimientos o trabajo, para realizar un fin lícito de carácter preponderantemente económico, sin constituir una especulación mercantil, obligándose mutuamente a darse cuenta.
Concepto de Asociación
Es un convenio celebrado entre dos o más asociados, mediante el cual aportan algo en común, generalmente recursos, conocimientos, esfuerzo o trabajo, para realizar un fin común lícito preponderantemente no económico, obligándose mutuamente a darse cuenta.
La diferencia entre sociedades Civiles y Asociaciones Civiles, es que las primeras realizan un fin común lícito preponderantemente económico, y las asociaciones civiles realizan un fin preponderantemente no económico, es decir, un fin común deportivo, religioso, cultural, etc., sin constituir una especulación comercial.
3.5 Hecho y acto jurídico
Se denomina hecho jurídico en sentido amplio a un acontecimiento que tiene trascendencia en el ámbito del derecho, es decir, se modifican ciertos estados jurídicos iniciales desde el punto de vista legal.
Una norma jurídica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en el área del derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurídico. Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido ámplio, los llamados actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un hecho jurídico en sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos
Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique dos aspectos: hechos jurídicos que se entienden probados, y fundamentos de derecho a aplicar a tales hechos. Así, el fallo o sentencia vendrá fundamentado por estas dos categorías.
· Ejemplos de hechos jurídicos:
o La muerte
o La promulgación de una Ley.
o El Nacimiento de una persona.
o Una declaración de guerra.
o Una catástrofe natural.
o Una catástrofe humana (genocidios, golpes de estado etc)
El acto jurídico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina Hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de las prescripciones de la Ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formación del acto jurídico.
Estas solemnidades pueden ser:
· La escritura del acto,
· La presencia de testigos,
· Que el acto sea hecho ante notario público, o por un oficial público (funcionario), o con el concurso del Juez del lugar.
3.6 Elementos de existencia, validez, rescisión, nulidad e inexistencia
CONSENTIMIENTO.
Aunque el consentimiento en el mandate se rige, en principio, por el Derecho común, deben hacerse algunas observaciones.
1° El mandato puede ser expreso o tácito, y su aceptación puede ser tacita y resultar de la ejecución del mandato por el mandatario (C.C. art. 1.685).
A) El alcance de esta norma consiste en aclarar que tanto el asentimiento del mandante (que es lo que aquí llama la ley "mandate"), como el asentimiento del mandatario, pueden ser expresos o tácitos.
B) Debe destacarse, por lo demás, que la clasificación del mandate expreso o tácito se hace exclusivamente en relación con la forma de asentimiento del mandante, no del mandatario. Entre los casos de mandato tácito pueden citarse el mandato domestico conferido por el mando a la mujer o a otras personas que conviven con el mandante (p. Ej.: a padres, hijos, etc.); el mandate del dueño a sus sirvientes domésticos para realizar pequeñas compras (que, en principio, no faculta para comprar a crédito, salvo cuando los hábitos del dueño, conocidos por el proveedor, demuestren lo contrario); Y el mandato del principal a sus dependientes.
C) El carácter tácito del mandate no deroga las limitaciones para la admisión de la prueba testifical establecida por el Derecho común.
2° Si se atiende a la forma en que se señalan las facultades conferidas al mandatario para la ejecución de su encargo, el mandato puede ser concebido en términos generales o expreso. En este sentido, mandato expreso es el que señala específicamente las facultades que se confieren al mandatario, y mandate concebido en términos generales el que lo las señala así.
3° Aunque él mandate es, en principio, un contrato consensual, deben hacerse algunas advertencias.
A) El mandate judicial (mandate para comparecer enjuicio) esta sometido a reglas formales que corresponde estudiar en Derecho Procesal civil.
B) El mandate para contraer matrimonio es solemne: Requiere para su existencia que sea otorgado ante un Registrador Publico o ante el funcionario competente, si se confiere en el extranjero (C.C. art. 85). Ni el Ejecutivo Federal en su Exposición de Motivos ni las Cámaras al discutir el Código Civil vigente, acogieron la proposición de los proyectistas de limitarse a exigir la autenticidad del poder para contraer matrimonio.
C) El mandate para realizar un acto solemne debe cumplir las mismas formalidades que el acto en cuestión, siempre que las solemnidades de este hayan sido establecidas en protección de las partes, o por lo menos de la parte que confiere él mandate. Una aplicación expresa del principio se encuentra en materia de donaciones cuando se dispone que el mandate para donar debe otorgarse en forma autentica si se trata de cosas o derechos cuya donación debe hacerse en dicha forma (C.C. art. 1.438, ap. único).
D) El mandate para celebrar en nombre de otro un acto para el cual la ley exija instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno debe ser otorgado en la misma forma; Pero si el poder se refiere a actos para los cuales es necesaria y suficiente la escrituraprivada, puede ser otorgada en esa misma forma, aunque el acto se otorgue ante un Registrador (C.C. art. 1.169, ap. único). El alcance de tales preceptos es dudoso:
a) En cuanto al supuesto de hecho, puede discutirse el alcance de las expresiones "un acto para el cual exija la ley instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno" y "actos para los cuales es necesaria y suficiente la escritura privada". En efecto, podría sostenerse que la ley se refiere a actos en que dichos instrumentos se exijan "ad solemnitatem", o que se refiere a actos en que dichos instrumentos se exijan "ad solemnitatem", "ad probationem", o para ser oponible a terceros. Si se adopta la primer interpretación, el alcance de la norma se reduce prácticamente a exigir para el mandato la misma solemnidad que se requiere para el acto en orden al cual se confiere.
En el segundo caso, habría que concluir que la ley también exige para el mandato la forma que exige "ad probationem" o so pena de inoponibilidad para el acto en orden al cual se confiere.
Predomina la segunda interpretación. Y,
b) En cuanto a la consecuencia jurídica, se puede discutir a su vez si la forma requerida para el mandate se exige "ad solemnitatem" o "ad probationem". Debe sostenerse que la forma requerida para el mandate sea de la misma naturaleza que la requerida para el acto en orden al cual se confiere.
II. CAPACIDAD.
1° Por parte del mandante, el mandate requiere la misma capacidad que se requiere para realizar el acto objeto del mandate. Debe advertirse que la capacidad del mandante come elemento de validez del mandate solo se requiere en el momento de la celebración de este; la incapacidad posterior del mandante no invalida nunca el mandato, aunque frecuentemente lo extinga.
2° Respecto al mandatario, la norma es que "Si el mandato ha sido conferido a un incapaz, este puede representar validamente al mandante, pero no queda obligado para con el sino en los limites dentro de los cuales puede ser obligado como incapaz" (C.C. art. 1.690). La opinión dominante es que la referida norma constituye una excepción al Derecho común en materia de mandato; pero estimamos que en el caso señalado propiamente no existe mandato sino un negocio jurídico de conferimiento del poder de representación que no constituye mandate por cuanto el incapaz mandatario no se obliga a titulo contractual.
La observación refuerza la teoría de que el mandato y representación son cosas distintas, hasta el punto de que puede existir mandato sin representación y a la inversa, representación, incluso voluntaria, sin mandato.
El hecho de que el mandatario tenga interés personal en el acto objeto del mandate no afecta la validez de este por ningún titulo, salvo la limitación del articulo 1.171 del Código Civil que, por lo demás, deja a salvo tanto excepciones legales como excepciones convencionales (que pueden ser tacitas. Nada obsta tampoco para que exista mandato entre
marido y mujer. La doctrina unánime se refiere con frecuencia al mandato domestico y mercantil conferido por el marido e incluso la disposición del articulo 155 del Código Civil posiblemente se basa en la idea de un mandato tácito.
III. OBJETO.

Aunque el mandato puede hacer nacer obligaciones para ambas partes, cada una de las cuales tiene su objeto propio, el objeto del mandato por antonomasia es el acto jurídico (o los actos jurídicos), que el mandante encarga al mandatario y que este se obliga a ejecutar por cuenta de aquel. Analicemos el objeto así entendido.
1° Se puede conferir mandato para realizar toda clase de actos jurídicos, salvo para aquellos respecto de los cuales no cabe representación. Este principio, a veces se formula diciendo que se puede conferir mandato para todos los actos excepto para los actos personales.
Pero esta ultima expresión es multivoca, ya que por actos personales pueden entenderse los que no pueden realizar los herederos, legatarios o causahabientes; los que no pueden realizar los acreedores; los que no pueden realizar los representantes legales; o los que no puede realizar representante alguno, siendo de advertir que no siempre el acto que se
encuentra dentro de una de esas categorías se encuentra también dentro de las demás (p. ej.: el matrimonio es un acto personal en los tres primeros sentidos, pero no en el cuarto).
Se suelen citar como los principales actos que no admiten representación: el testamento (con la advertencia de que la aparente excepción del articulo 966 no se relaciona con la materia); la firma con el nombre de otro (que en realidad no es un acto jurídico); el juramento decisorio o deferido (C.C. art. 1.406); y los hechos ilícitos. A este ultimo propósito la doctrina tradicional sostiene que el mandate para realizar un hecho ilícito es nulo, pero que si el mandatario desconoce la ilicitud del hecho, ello no lo priva del derecho a obtener la remuneración prometida.
2° Por la extensión de su objeto, el mandate puede ser general o especial. Esta primera clasificación atiende al ámbito o extensión de los intereses del mandante respecto de los cuales el mandato surte efectos y no debe confundirse con la distinción entre mandato concebido en términos generales y mandato expreso. Mandate general es el conferido para todos los negocios o intereses del mandante y mandate especial es el conferido para un negocio o para ciertos negocios solamente (C.C. art. 1.687). Aun cuando el mandate especial solo surte efectos para el negocio o para los negocios en orden a los cuales fue conferido, debe entenderse que comprende todos los actos que son condición o consecuencia necesarias de aquel o de aquellos. Así, por ejemplo, el mandato para cobrar un crédito determinado y recibir su pago, faculta al mandatario para otorgar el recibo y liberar la garantía correspondiente.
3° Por otra parte, [las facultades del mandatario respecto del asunto o asuntos que se le encarga ejecutar pueden ser muy diversas. Para determinar el alcance de las mismas debe tenerse en cuenta que el mandate concebido en términos generales solo faculta para realizar actos de simple administración (C.C. art. 1.688, encab.), Norma que tiene su fundamento en la interpretación de la voluntad presunta de las partes. Por ello en esta materia, la calificación de los actos de administración no debe hacerse conforme al criterio de la naturaleza objetiva del acto. En efecto, lo esencial para determinar la voluntad presunta de las partes suele ser la finalidad, objeto e importancia del acto en relación con los intereses del mandarte. Así se explica que puede darse el caso de que actos que constituirían extralimitación de poderes si los realizara un mandatario civil, estén comprendidos dentro de los limites del mandato de un mandatario mercantil, aun cuando el texto de ambos mandates sea idéntico.
4° Por lo demás, tanto al determinar la extensión del objeto del mandato, como al determinar el alcance de las facultades del mandatario precede, en principio, una interpretación restrictiva del mandate de la cual se encuentra un ejemplo en la propia ley cuando expresa que el poder para transigir no envuelve el poder para comprometer (C.C. ar1.689). De esta regia de interpretación se han deducido, entre otras, las siguientes consecuencias:
A) El mandato judicial por si solo no implica la facultad para desistir, transigir, comprometer, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero ni disponer del derecho en litigio (C.P.C., art. 154).
B) El mandato para cobrar, salvo pacto en contrario, no autoriza para demandar, conceder plazos, ni disponer de los fondos cobrados.
C) Tradicionalmente se sostenía que el mandato para vender o para arrendar no implicaba la facultad de cobrar el precio o los canones, salvo que dichas facultades fueran expresas; pero la afirmación parece demasiado general.
D) El mandato para celebrar un acto determinado, salvo pacto en contrario, solo faculta para sujetar al mandante a las obligaciones que el derecho común deriva de tal acto sin agravarlas (p. ej.: el mandato para vender, por si solo, no autoriza para agravar la responsabilidad por saneamiento que la Ley impone al vendedor).
5° Sin embargo, el principio de que la interpretación de las facultades del mandatario debe ser restrictiva no puede llevarse al extreme de desconocer que el mandatario queda tácitamente facultado para hacer cuanto sea presupuesto necesario o consecuencia necesaria del acto objeto de su encargo. Así se ha sentenciado que el apoderado facultado para demandar la suma debida por concepto de capitales e intereses de un préstamo, puede reclamar las costas "ya que estas surgen de pleno derecho para la parte totalmente victoriosa". Tampoco debe pretenderse exigir formas sacramentales; de allí que con toda razón se haya decidido que quien tiene poder para gravar puede hipotecar; que el mandatario que tiene facultades para hipotecar puede contratar el préstamo que hará nacer el gravamen hipotecario8 que quien tiene poder "para garantizar compromisos de terceros a favor de compañías privadas, individuos y entidades publicas" tiene facultad para constituir fianzas a favor de terceros, y que quien tiene mandate con facultad de disponer puede hipotecar. Incluso se ha sentenciado que quien tiene la facultad de avalar puede otorgar fianza".
La inexistencia, en Derecho, es una figura doctrinal que determina la plena ineficacia del acto jurídico que carece de alguno de los elementos esenciales impuestos por la norma. Excluye incluso la mera apariencia del acto o negocio jurídico, pues carece de cualquiera de los elementos esenciales propios del primero, ya sea el consentimiento, el objeto, la forma, la causa (en los ordenamientos que contemplen este último elemento) u otro. Un ejemplo de inexistencia sería un contrato de compraventa en el que las partes contratantes no hayan dado su consentimiento, sin cosa vendida, o sin precio.
La nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley, o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita.
En el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo; sólo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal "esencial", y no a una forma procesal "accidental".
Artículo 1.142 del Código Civil de Venezuela:
El contrato puede ser anulado Por:
1-. Incapacidad legal de las partes o de una de ellas:
Tienen incapacidad natural y legal: Los menores de edad, los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por si mismos o por algún medio que la supla.
La Capacidad:
Esta es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones y para hacerlos valer por sí mismas, que la ley reconoce a la persona, existe capacidad de goce y capacidad de ejercicio (jurídica); la capacidad de goce es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones.
La tiene toda persona sin excepción, desde el momento de su concepción hasta el momento de su muerte. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido
2-. Por vicios del consentimiento:
El consentimiento es la manifestación de voluntad, que debe ser libre, esto es sin vicios (error, violencia, dolo o mala fe); por la que una persona da su aprobación para celebrar un contrato.
El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signo inequívocos. El consentimiento tácito resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo.
4. Derechos Reales y Derechos Personales
4.1 Las cosas
"Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normass ustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acciónreal y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi". - Análisis: a) Derecho absoluto: implica su oponibilidad erga omnes; b) De contenido patrimonial: de conformidad con el artículo 2312 los derechos reales son susceptibles de valor, por lo que integran el patrimonio; c) Naturaleza jurídica de sus normas: Sustancialmente de orden público, lo que surge del art. 2502 ("numerus clausus"), de la nota al art. 2828 ("... la naturaleza de los derechos reales está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares"), lo que no quiere decir que TODAS las normas relativas a los derechos reales sean de orden público; d) Sujeto activo: Puede serlo una persona física o ideal; e) Objeto: son las cosas en el sentido del art. 2311: ciertas, individualmente determinadas, en el comercio y actualmente existentes (nota al Título IV del Libro III: "... no puede haber un derecho sin objeto"; f) Relación inmediata: su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que recae el derecho, no necesita ningún intermediario; g) Publicidad: si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que ese derecho pueda ser conocido también por todos. Hay dos formas de cumplimentarlo: la tradición (sistema tradicional del Código Civil, art. 577 y nota), y la inscripción en registros especiales (sistema actual art. 2505, combinados con el de la tradición); h) Sujeto pasivo y su deber de abstención: es la base del concepto de la "obligación pasivamente universal". El sujeto pasivo es toda la sociedad, quien está obligada a respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa ("obligación de inercia" según la nota al art. 2507, segundo párrafo); i) Acciones reales: Protegen a los derechos reales en caso que se atente contra su existencia, plenitud o libertad. Son las acciones reivindicatorias, confesoria y negatoria; j) Ius persequendi y ius praeferendi: perseguir la cosa en manos de cualquiera que la tenga (con las limitaciones de la propia ley), y ventajas como el privilegio (art. 3875), derecho de exclusión, etc.-
Concepto de cosas (artículo 2311, su reforma). Bienes, cosas y patrimonio.-
Conforme al artículo 2312, son BIENES "los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio". Es decir: BIENES en sentido amplio son las cosas y los derechos; y BIENES en sentido lato son los objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos patrimoniales). El PATRIMONIO es una universalidad jurídica, compuesta por todos los derechos reales y personales. Del concepto de derecho real inferimos la importancia de la delimitación del concepto de COSAS: "los objetos materiales susceptibles de tener un valor". Como el derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, la cosa es el objeto del derecho real. Para Freitas, "valor" se mide por su apreciación pecuniaria, o sea, con relación a una cantidad determinada de moneda corriente. Para otros es más amplio: "idoneidad para desempeñar una función económica o social".-
¿La energía es una cosa?. El cuerpo humano. Las universalidades.-
Energía: a) naturaleza física: Un cuerpo posee energía cuando tiene capacidad de producir trabajo, es decir vencer una fuerza a lo largo de un recorrido. La diferencia que antes de establecía entre materiay energía fue destruida por Einstein, quien halló la equivalencia entre ambas; b) naturaleza jurídica: Vélez no la tuvo en cuenta ya que se la consideraba unida a la materia. La ley 17.711 agregó al art. 2311 sobre la definición de cosa: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" y según lo comenta Borda "... no se trata de saber si desde el ángulo de la física son o no son cosas, se trata de que tanto las cosas como las energías están sujetas a un régimen legal idéntico, es decir, constituyen una misma categoría jurídica". Si bien queda superada la controversia, no pueden aplicarse indiscriminadamente a la energía todas las normas sobre las cosas, por ejemplo, una acción reivindicatoria de la energía, o como poseer la energía.
Una situación especial con relación al objeto de los derechos reales se plantea cuando dicho objeto es el Cuerpo Humano, que no encuadra en el concepto de cosa del art. 2311 por no tener apreciación pecuniaria, se tendría sobre él un derecho personalísimo y extrapatrimonial. Sin embargo, las partes del cuerpo que se separen definitivamente de él y que no afecten su integridad son susceptibles de actos jurídicos (onerosos o gratuitos), lo que está reglamentado por la ley 21.541 y 23.464 (transplantes de órganos humanos) cuando "todos los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o no sean suficientes...", excluyendo de su ámbito "los materiales anatómicos y tejidos renovables y separables del cuerpo humano, salvo la médula ósea" (por ejemplo, leche de madre, sangre, cabellos, etc.). El consentimiento puede ser dado expresamente por el titular con sus capacidades civiles intactas, o en su defecto sus familiares ó representantes legales, y aún como acto de última voluntad, prohibiéndose "... toda contraprestación o beneficio y la intermediación con fines de lucro". La ley 24.193 regula la ablación e implante desde cadáveres humanos a seres humanos y entre humanos, agregando la obligación para el Registro Civil y Capacidad de las Personas de recabar la voluntad de las personas para constituirse en donantes post-mortem. Un cadáver no es, en el sentido del art. 2311, una cosa, por carecer de valor pecuniario.
4.2 Clasificación de las cosas
Según su movilidad
· Muebles: Si se puede trasladar o mover de alguna forma. Por ejemplo un televisor, una puerta. Las cosas muebles que se trasladan por si mismas se llaman semovientes (el ganado).
· Inmuebles: Que no se pueden mover. Por ejemplo una casa, un terreno, un departamento, un municipio.
Según su naturaleza física
· Corporales: Las que tienen una existencia física, son apreciables por los sentidos. Ejemplo: mesa, esclavo, silla.
· Incorporales: Las que solo tienen una existencia intelectual. Ejemplo: usufructo, derecho mediante de crédito
Según su independencia
· Principales: Que pueden ser por sí mismas, por ejemplo una guitarra criolla
· Accesorias: Que solo cobran sentido acompañadas de una cosa principal, como un control remoto (en una televisión), o las cuerdas de la guitarra criolla antes citada.
Según su utilización
· Consumibles: Que dejan de existir con un primer uso, o que desaparecen del patrimonio luego de utilizarlas. Como el dinero o las bebidas.
· No consumibles: Que resisten un uso prolongado. Por ejemplo un auto, un ascensor, un inmueble
Según su divisibilidad
· Divisibles: Que aun separándose en partes sigue manteniendo su valor económico. Por ejemplo un silo de granos.
· Indivisibles: Que pierden su valor si es que se dividen. Por ejemplo un teclado.
Según su capacidad comercial
· Comerciables: Constituyen las cosas susceptibles de apropiación particular que por lo tanto forman o pueden formar parte del patrimonio de un particular, son denominadas “Res Privatas”.
· No comerciables: son aquellas que por disposición de la ley no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, por ende no pueden ser enajenadas, traspasadas o cedidas. No son susceptibles de apropiación particular.
Según entidad requerida en el tráfico
· Fungibles: Son aquellas cosas que pueden ser sustituidas entre sí, pues están definidas solo en función del género al cual pertenecen. Para los romanos las cosas fungibles son determinadas por su peso, número, o medida, y de allí proviene su denominación “in genere”, como por ejemplo: el trigo, el vino, el dinero, etc. Son sustituibles y pueden ser cambiadas entre sí.
· No fungibles: Se caracterizan por la imposibilidad de ser sustituidas, ya que se determinan por sus cualidades intrínsecas a su esencia misma. No son sustituibles. Ej.: Un caballo pura sangre del establo nº 5 de la Hacienda de Juan Pérez, no puedo ser sustituido ni cambiado.
Según su apropiabilidad
· Apropiables: Que pueden estar a nombre de una persona. Por ejemplo una heladera.
· Inapropiables: Que son comunes para toda la humanidad. Por ejemplo el aire, el océano.
Según su existencia
Presentes: que existen en el momento de ser tenidas en cuenta. Por ejemplo, una finca
· Futuras: aquellas que no existen en la actualidad pero pueden llegar a existir según el curso normal de los acontecimientos. Por ejemplo, la cosecha del año que viene.
4.3 El poder jurídico de las personas sobre las cosas
Una concepción de la teoría ecléctica de los derechos reales es: "Derecho Real, es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos".
La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias consideran que del derecho real deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes). Se ha señalado que esta tesis no parece aceptable, dado que existen innumerables casos en los que no hay tal invasión y la actividad del titular se desarrolla pacíficamente. El derecho real no podría ser sólo una facultad o poder de exclusión, ya que llevaría a concluir que el derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nacería hasta que un tercero la hurta o roba.
Una concepción intermedia establece dos elementos del derecho real:
· Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico.
· Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.
Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos subjetivos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitable frente a terceros.
Una última concepción más sencilla, sería, el derecho de las personas sobre las cosas.
4.4 Formas de adquirir la propiedad
En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.[1]
El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que dese su voluntad".
Según la definición dada el jurista venezolano Andrés Bello en el artículo 582 del Código Civil de Chile, el derecho de propiedad sería
el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.
Habitualmente se considera que el derecho de propiedad pleno comprende tres facultades principales: uso (ius utendi), disfrute (ius fruendi) y disposición (ius abutendi),[2] distinción que proviene del Derecho romano o de su recepción medieval.[3] Tiene también origen romano la concepción de la propiedad en sentido subjetivo, como sinónimo de facultad o atribución correspondiente a un sujeto.
Por el contrario, en sentido objetivo y sociológico, se atribuye al término el carácter de institución social y jurídica y, según señala Ginsberg, puede ser definida la propiedad como el conjunto de derechos y obligaciones que definen las relaciones entre individuos y grupos, con respecto a qué facultades de disposición y uso sobre bienes materiales les corresponden.
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